Federation of Hong Kong Industries Industry News

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Industry News

15 January 2008

Labour Contract Law's Q&A Session

工總會員與廣東省勞動和社會保障廳

有關勞動合同法的問答交流

經濟補償金的支付條件和支付標準

問：

勞動合同有效期跨越2008年1月1日的，若在2008 年後合同期滿，用人單位應該支付的經濟補償金是否僅從2008年1月1日起計算？2008年之前的工作年限不做計算？

答：

若固定期限勞動合同期滿，除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，而勞動者不同意續訂外，用人單位須支付經濟補償，經濟補償年限自2008年1月1日起計算。

但在其他解除勞動合同而須支付經濟補償的情況下，經濟補償按照勞動者在單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。勞動者嚴重違反用人單位的規章制度或退休，用人單位不須支付經濟補償。(請參考勞動合同法第97條)

問：

案一：一名己錄用5年的勞動者，在2008年1月1日，用人單位與勞動者簽訂了一個一年固定期限合同，隨後續約一次，其後合同終止。案二：與案一同樣情況，但用人單位在與勞動者續約一次後，簽訂無固定合同，而一年後解除合同。以上兩案例的經濟補償處理方法是怎樣？

答：

案一：用人單位須支付兩個月工資作為經濟補償。案二：經濟補償按勞動者在單位工作的年限，即為8年，用人單位須支付8個月工資作為經濟補償。

問：

勞動者工資在該地區平均工資三倍以下的，向其支付的經濟補償金是否也設有12年的上限？

答：

只有勞動者月工資高於用人單位所在直轄市、設區的市級人民政府公佈的本地區上年度職工月平均工資三倍的，才依照規定的年限，即最高不超過十二年。其他情況下，經濟補償按勞動者在單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。

問：

若用人單位與勞動者每年均簽定一個一年期的固定期限合同，當中列明期滿發放經濟補償，在續訂兩次合同後合同終止，用人單位是否仍須支付3個月工資作為經濟補償？

答：

用人單位與勞動者就經濟補償的約定，不能違反勞動合同法的規定。用人單位必須與勞動者正式解除勞動關係，勞動者辦理失業登記等，合同才能終止。就上述例子，勞動者的工齡為3年，用人單位仍須支付3個月工資作為經濟補償。

問：

用人單位能否以年金，公積金等代替經濟補償？

答：

不能。用人單位必須按勞動合同法向勞動者支付規定的工資作為經濟補償。

問：

用人單位停止錄用已經退休的反聘人員是否須支付經濟補償？

答：

停止聘用已經退休的反聘人員不須支付經濟補償。

問：

若用人單位違反勞動合同法的規定解除或者終止勞動合同的，有任何罰則？

答：

用人單位違反勞動合同法的規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第47條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。

問：

就勞動合同法中，有關經濟補償規定所涉及的工資，是否包括住房和膳食津貼？

答：

若企業以服務形式為員工提供住房和膳食，向員工收取費用，員工有權選擇採用這等服務與否，住房和膳食開支當包括在工資內。若企業以福利形式為員工提供上述服務，住房和膳食則不包括在工資內。

問：

就有關經濟補償規定所涉及的工資，是否包括企業向員工發放的私下花紅？

答：

沒有在勞動合同約定的私下花紅並不是工資的一部份。

問：

勞動合同法第47條所指勞動者在勞動合同解除或者終止前12個月的平均工資，是否包括住房公積金？

答：

就住房公積金，勞動者繳付的那部份計算在工資內，用人單位繳付的那部份則不計算在內。

問：

有的企業有一些工齡較長的員工，如果10年、20年後，員工接近退休年齡，通過一些手段博取離開公司以取得補償金，那對企業是很大一筆負擔。企業該如何準備一筆基金，以在類似的情況出現時給員工補償，而不至於影響企業的正常運作？

答：

員工接近退休，企業可留用至其退休而不用給補償金。勞動合同在於規範企業、員工遵守規章制度。

問：

如公司之前與員工「一年一簽」勞動合同，並約定每年合同結束給員工一個月的工資作為合同結束的補償，是否可認為之前雙方的勞動關係已經結束？或者說，之前工齡已買斷？

答：

雙方的此類約定是不符合法律法規的規定的，年終給多員工一個月工資並不能算做補償金，也並不代表之前雙方勞動關係已經結束，之前的工齡也並不算買斷。企業與員工之間的約定，即使雙方都同意，也必須符合法律法規的規定。勞動者工齡的結束應以公司停止為其繳納社會保險之日為准。

問：

員工同意每月加班超過36小時，是否可雙方約定超過36小時的加班期限？

答：

每月加班超過36小時屬違法。同時，加班超過36小時的話，也必須為員工支付按有關規定的加班工資。

勞動者工齡的計算

問：

勞動者辭職或勞動合同期滿終止後，間隔一段時間被同一用人單位重新聘用，勞動者的工齡是否引起中斷？間隔多長時間才引起工齡中斷？在此情況下，勞動者的工齡應如何計算？

答：

國家就勞動合同的連續性問題，仍在商討，未有定案。

問：

如何界定工齡及勞動合同的“連續性”？勞動者在不同時期連續為同一集團下的不同公司工作，其工齡應該分開計算還是合併連續計算？其所簽訂的勞動合同是否可以被視爲“連續合同”？

答：

關於勞動者在不同時期為同一集團下的不同法人單位工作，每個行業有行業的規定，各地的規定也不盡相同。通常而言，如果勞動者在前一個工作單位沒有領過經濟補償金，那麽最後領取經濟補償金時應該合併計算之前的工齡。如勞動者在前一個工作單位已經領過經濟補償金，則其工齡可分開計算。

無固定合同

問：

若用人單位與勞動者簽定一個一年期的固定期限合同，之後續約一次，用人單位能否讓勞動合同期滿，而不與勞動者簽定無固定期限合同？

答：

在續約一次後，簽定無固定期限合同與否的主動權在勞動者一方。據勞動合同法，連續訂立兩次固定期限勞動合同，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的，應當訂立無固定期限勞動合同。

問：

若用人單位與勞動者於2008年前簽定一個年期跨越2008年1月1日的固定期限合同，期滿與勞動者續訂固定期限合同，及後續約是否須訂立無固定期限勞動合同？

答：

勞動合同法第14條第二款第三項規定連續訂立固定期限勞動合同的次數，自2008年1月1日後續訂固定期限勞動合同的時候開始計算。在上述例子，用人單位只與勞動者連續訂立固定期限勞動合同一次，因此再續約時毋須訂立無固定期限勞動合同。

勞動合同的訂立

問：

用人單位聘用勞動者超過20年，但勞動者拒絕簽訂固定期限勞動合同，用人單位有何對策？

答：

據關於確立勞動關係有關事項的通知(勞社部發〔2005〕12號)，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，應當與勞動者補簽勞動合同，勞動合同期限由雙方協商確定。協商不一致的，任何一方均可提出終止勞動關係，但對符合簽訂無固定期限勞動合同條件的勞動者，如果勞動者提出訂立無固定期限勞動合同，用人單位應當訂立。

社會保險的繳納

問：

關於社會保險的繳納範圍和繳納比例，國家、省和地方政府的規定不一，在現實操作中企業繳納的社會保險也不盡相同。目前出臺的勞動合同樣本中，都未明確用人單位究竟應按照哪一種規定執行。如果用人單位所在地方政府規定的繳納標準與省政府規定的繳納標準不一致，應該按照何種標準繳納？勞動合同法第38條所指“依法繳納社會保險”，依法是依哪個法？繳納社會保險的基數是勞動者工資的全數還是基本工資？如公司僅按照當地最低工資標準為員工繳納社會保險，是否構成違法？如果員工與公司協議商定按照最低工資繳納社會保險，該等協議是否有效？

答：

關於確定社會保險繳費基數，月平均工資指個人因任職或受僱而取得的工資、薪金、獎金、年終加薪、勞動分紅、津貼、補貼以及與任職或者受僱有關的其他所得。不能以最低工資計算。即使員工與公司另有協議，此等協議也屬無效。

職工月工資收入超過所在市上年度職工月平均工資百分之三百部分，不計徵養老保險費，低於所在市職工月平均工資60%的，按所在市上年度職工月平均工資60%計。企業繳納基本養老保險費的比例，一般不得超過企業工資總額的20％，具體比例由省、自治區、直轄市人民政府確定。

問：

企業須否為非全日制用工參加社會保險？

答：

非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每週工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。用人單位毋須為非全日制用工參加社會保險，但應當按照國家有關規定為建立勞動關係的非全日制勞動者繳納工傷保險費。

勞動合同樣本的使用和效力

問：

目前廣東省勞動和社會保障廳及廣東各市勞動保障部門（如廣州市、東莞市）紛紛出臺了勞動合同樣本，並向用人單位推廣。各種合同樣本內容及形式有所不同，此類合同樣本是否強制要求用人單位使用，還是作爲用人單位制定勞動合同的參考？各地的勞動合同樣本內容不一，比如廣州市、東莞市的樣本和廣東省的樣本就有很大不同。用人單位應該參考哪一個版本？

答：

據廣東省勞動合同管理規定(粵府[1995[22號] )，勞動合同文本，由省勞動行政部門統一制定。經省勞動行政部門同意，各市勞動行政部門可以參照統一文本自行制定本地區勞動合同文本。企業可自行擬定的勞動合同文本，必須報當地勞動行政部門備案審查。

集體合同

問：

勞動合同法雖然對集體合同做出了相關規定，用人單位在什麽情況下需要與勞動者簽訂集體合同？集體合同如何變更、終止、解除？集體合同的終止和解除涉不涉及經濟補償金？

答：

企業可與工會或職工代表就工資、工時及勞工保護等簽訂集體合同。現時並沒有法規規定企業須與工會或職工代表簽訂集體合同，但國家正積極推動有關建議。集體合同按條款變更、終止或解除，而集體合同的終止和解除不涉及經濟補償。

加班協議

問：

用人單位可否與勞動者達成協議，讓勞動者的加班時間超過勞動法的規定？若加班協議獲勞動部門審批，協議是否合法？

答：

用人單位元由於生產經營需要，經與勞動者協商後可以延長工作時間，但是每日不得超過一小時，每月不得超過36小時。一般來說，因應用人單位的需要，勞動部門可能批准用人單位於某一段時間延長工作時間超過勞動法的規定，但是每月仍不得超過36小時。

勞動者離職

問：

若勞動者沒有依照勞動合同法的規定提前三十日以書面形式通知用人單位，解除勞動合同，用人單位可否追討賠償？

答：

一般來說，用人單位是不能向離職的勞動者追討賠償。除勞動者的離職對用人單位構成損失，用人單位才可要求賠償。